《记忆》第31集吕梁英雄传

来源：送去迎来网编辑：开县时间：2025-04-05 18:01:54

有什么样的民法精神构造，必然有什么样的民法文化。

一方面立法、执法、司法的支出太多。我们进一步探析上述图象，在影响法律供求的诸多因素中，社会法律环境，尤其是执法和司法对法律的均衡成本具有重大的影响。

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法律运作技术是指在法律运作中应当掌握和运用的有关知识、经验、规则、方法和技巧等的总称[14]。法律的成本抬升，交易成本也随之增大。[4]（美）罗伯特·考特等著：《法和经济学》（中译本），上海三联书店，1993年版，第176页。这正是实务界长期提出提高法律效率的法理所在。M＝（L／N）δ其中A为技术选择偏差，δ是法律成本的产出弹性。

所谓交易按照康芒斯的解释，即为不同主体在共同的导向下所进行的交互活动。法律成本的不断追加性，使得法律运行的环节越多，时间越长，其成本也就越高。因而不可能用于纠纷解决的法律实践。

法律的实践离不开部门法学的建构的清晰的概念，当然，还需要适应实践的要求，及时地对部门法及其基本理论进行反思、批判与重构。不能把部门法哲学与法哲学或哲学混为一谈。这需要法学首先是部门法学借助于调查和统计的方法掌握行为的类型特征，并锤炼与之对应法律概念的含义及其构成要件，从而形成覆盖特定法律部门全部拟调整行为类型的一张清晰的法律概念之网。国外的法哲学的学者更是热衷于这一领域的研究，如新自然法学派的代表人物L富勒的《合同损害赔偿中的信赖利益》、著名经济分析法学的代表学者波斯纳的《证据法的经济分析》等。

第三种观点认为部门法哲学作为一种交叉学科、中间学科，应强调其跨部门法学与法哲学的双关性。其二，二者的视角和问题不同。

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反思的思维对象不是对象世界，而是有关对象的业已形成的认识，反思是对已有认识的再认识。国内的相关研究开始于二十世纪的八十年代，代表性成果如刑法学家陈兴良教授的《刑法哲学》和《刑法的人性分析》等。学科之间的知识断裂和理论盲区的存在，不可能不造成了制度设计的诸多缺陷。部门法哲学作为部门法学与法哲学之间的一种跨学科的交叉研究，的确做到了两边通吃，但是否就可以判定部门法哲学是区别于法哲学与部门法学的中间学科呢？实际上，第三种观点的提出者并没有真正地理解所谓中间学科的涵义。

事实上，现有的部门法哲学研究存在着整合和提高的要求，而且作为一个覆盖整个法学各个学科的研究，部门法哲学本身也需要得到基本理论的指导。首先，部门法哲学并不是一项新的研究。譬如，现代法哲学中的程序范畴，对应的部门法哲学的范畴都来自具体法律程序类型：立法程序、司法与诉讼程序、行政法律程序等。在法学领域，部门法哲学同样是一只黄昏中起飞的猫头鹰，它只能在部门法学知识建构的脚步停歇下来的时候，才开始其孤独的探索。

那么，有关部门法哲学是一个中间学科的主张，就不能成立。{2} 二、也谈部门法哲学的学科属性部门法哲学的学科属性是目前有关部门法哲学的一个焦点问题。

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按照现有的习惯做法，前者还是归入相关的部门法学科，后者依旧归入法哲学的学科。缺少了前者就不是法哲学，缺少后者就不再是部门法的，合二为一，才是部门法的法哲学。

反思是法律实践的一个恒久不变的话题，法学尤其是部门法学需要一个反思性的思维维度。与之相应，程序法学科对程序的实体目标也是视而不见，全然不考虑实体权利的程序保障，更不顾及程序权利和程序裁判的制度意义。从语言学的角度讲，部门法哲学并不是一个整体性的概念，而是依托法律的部门划分和相关部门法学而在特定的部门法学与法哲学之间进行的跨学科交叉研究。‘同一案件的审理和裁判，实际上既涉及实体法律也涉及到程序法律。因而部门法哲学的研究一招一式都是扎扎实实的真功夫，绝非套用哲学或是法哲学的概念和命题客串一下，弄上几个部门法的专业词汇，摆摆花架子，施展一下轻功，玩上一个蜻蜓点水、走马观花的杂技，就可以玩出来的学问。因为部门法哲学的研究对象始终是作为整体的法律体系结构之一部，因而不可能不受制于整体的法律的体系结构及其价值取向的限制。

三、与部门法学的联系与区别作为跨学科的交叉研究，部门法哲学既不是法哲学学者的专利，也并不为部门法学学者所垄断。一孔之见，抛砖引玉而已。

所以，除非把两个学科的概念偷偷地调一下包，否则，如果不是在与第一、二种主张的立场保持一致的意义上使用学科这个概念。{4}这三种观点都是各有偏重，各有不足。

无怪乎过去两百年间欧洲大陆主要国家社会矛盾复杂而激化，政治集权不断得到强化，这些原本都是与现代的法治与宪政的理想格格不入的状况却能够大行其道，不能不关乎其法学的声誉。如此推理，等于把放弃了主权和立法的自主权，把决定十几亿中国人生活方式的主权权利拱手让给了西方的当权者。

学科划分是学术研究专业化的表现，但是过度的学术分科和学科之间学术壁垒，将不可避免地造成专业知识的断裂，视野狭窄，创新停滞，且形成诸多的知识盲点，反而阻碍了学术进步。诸多的法律措施，不仅事前无指导，事后仍无解释。因而就不再是部门法学的，而是一种对部门法及其基本理论的法哲学研究。人们要求这种判断在逻辑上必须是确定不疑、毫不含糊，法律因此必须具备清晰明确的概念。

自清末以来，我国几乎全面引进了西方尤其是欧洲大陆的成文法制度模式——包括其法律的概念、规则模式、价值取向等——及其法律思想，但是由于特殊的历史原因，引进的西方法律制度至今未能消化吸收，并与中国的实践有效地结合起来。现代法律的形式是一套概念化的规则体系，其设计功能就是用来认识行为的法律属性的一种认知工具。

诚然，成文法的概念体系所代表的行为模式、价值取向与市场经济及其相应的制度结构是不开的，绝非可以轻易地丢弃，或是任意的增减的。目前，这样的研究基本上依托于所属的部门法学或法哲学，处于分散的状态，并没有一个统一的名称，一般按照所涉及法律部门加以命名，称之为××法哲学或法哲学。

学界如此，官员能如何？小民又能如何？实际上，有着五千年文明的中国，其财产观念、家庭观念、社会观念、商业观念与西方有着太多的不同，其中既有适应世界秩序的要求而需要改革的地方，也有太多值得珍惜、值得保留的古老的东方经验。部门法哲学区别于部门法学的标志在于反思的视角及其问题设定的方式。

至于第三种观点的提出者就此认定部门法哲学具有所谓的双关性，其实也是基于定义这种惯常性的思维方式，把部门法哲学作为一个概念而实体化了，此乃是对部门法哲学的一种误解。国内的法哲学领域的学者也一直关注和参与这一方向的研究，如张文显教授等翻译的《法律的原则——一个规范的分析》，郑成良教授发表的《一个所有权的神话》和《无罪推定》，等等。其实就该词的中文含义，相当于英文的branches of law，直接译成中文，即法律的分支，或可作为界定部门法或法律部门习惯用语的一个参考。四、与法哲学的联系与区别部门法哲学至少在两个方面与法哲学存在着明显的区别：首先是研究对象的区别。

事实上，抽象的法律并不一定是具体法律的同比缩小。其三，二者的学术使命不同。

大陆法系传统的宪法学理论体系对政府组织法的关注远远不足，尤其是把行政和司法机构组织法一般视为政治学或行政法学、诉讼法学的研究领域而不予过问。根据是成立部门法哲学的两个基本要件：其一，反思研究的理论视角。

在某种程度上，人们可以认为部门法哲学的研究是丰富和扩充了法哲学的范畴体系，其实不然，就如同哲学对正义的讨论，不可能取代法哲学对程序与实体的剖析一样，法哲学对程序正义的论断也不可能取代正当程序原则在司法程序中的重要地位和特殊内涵。实体法学科全然忽略程序规则在实体法律解释和适用过程中可能发挥的影响，想当然地认为按照三段论的推理模式，实体的法律规则会不折不扣自动地得到适用。

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